JZ 2003 26

E. 1 Mit der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung können sogenannte un- echte Noven, d.h. Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetre- ten sind, unbeschränkt geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Ech- te Noven, Tatsachen also, die sich erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht haben, sind hingegen nur zulässig, soweit es sich um die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend aufgezählten handelt und soweit der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels zugleich seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Die Beschwerdeführerin macht weder Tilgung noch Hinterlegung der Schuld noch Verzicht der Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses gel- tend (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG). Sie beruft sich hingegen darauf, dass sie aufgrund des eingereichten Status' per 11. Februar 2003 der Meinung sei, dass anstelle des Konkurses ein Nachlass mit einer vernünftigen Dividen- de (unter richterlichem Schutz) durchgeführt werden könne. Da durch die Anlagen, die sich im Besitz der Beschwerdeführerin befänden, ein innerer Wert zu Weiterführungszwecken bestehe, glaube sie, dass sie innert nützli- cher Frist einen Investor haben werde, der die Gesellschaft übernehme. Gemäss letzter Information des Kapitalgebers, sei in der nächsten Zeit mit dem Eingang der Gelder zu rechnen. Im Moment sei sie (die Beschwerdefüh- rerin) aber nicht in der Lage, mehr als den erwähnten Status abzugeben.

b) Gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG kann das Gericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung oder eine Notstundung anhängig gemacht hat. Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, dass sie ein sol- ches Gesuch nach Art. 293 Abs. 1 SchKG mittlerweile beim zuständigen Nachlassrichter eingereicht hätte. Ein Nachlassstundungsgesuch wäre denn auch zu begründen und müsste durch einen Entwurf eines Nachlassvertra- ges sowie einer Bilanz und einer Betriebsrechnung oder entsprechender Un- terlagen, aus denen die Vermögens- und Ertragslage ersichtlich ist, sowie von einem Verzeichnis der Geschäftsbücher begleitet sein. Die vorliegende Beschwerde würde diesen Anforderungen jedenfalls in keiner Weise genü- gen, so dass sich die Frage einer allfälligen Weiterleitung an den zuständigen Nachlassrichter zum vornherein nicht stellt. Im Übrigen würde es sich dabei um ein unzulässiges echtes Novum handeln, weshalb auch aus diesem Grunde darauf nicht eingetreten werden könnte.

c) Nach Art. 173a Abs. 2 SchKG kann das Konkursgericht sodann seinen Entscheid über den Konkurs auch von Amtes wegen aussetzen, wenn An- haltspunkte für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages bestehen; diesfalls überweist es die Akten dem Nachlassrichter. Dass solche Anhalts- 193

punkte bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestanden hätten, legt die Be- schwerdeführerin nicht dar. Ihre blosse Behauptung in der Beschwerde, dass sie bei der Konkursverhandlung ihre Aussichten auf ein erfolgreiches Nach- lassbegehren nicht hätten deponieren können, genügt hierfür jedenfalls nicht. Der nun im Beschwerdeverfahren vorgelegte Status und die weiteren Unterlagen (Darlehensvertrag zwischen der R. AG und Herrn S. vom 5. Juli 2002 und Schreiben der N. Ltd. an die S. AG vom 3. April 2002) vermögen in keiner Weise Anhaltspunkte für das Zustandekommen eines Nachlassver- trages zu vermitteln. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die beiden letztgenannten Dokumente, deren Ausstellung im Übrigen mehr als ein hal- bes bzw. ein ganzes Jahr zurückliegt, im vorliegenden Zusammenhang zu interpretieren sind. Die Beschwerdeführerin verliert darüber in ihrer Be- schwerde kein Wort. Selbst wenn die Rechtsmittelinstanz diese Unterlagen entgegen des Novenverbotes gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG noch berück- sichtigen könnte, wäre der Beschwerdeführerin damit nicht geholfen. Justizkommission, 17. April 2003 Art. 242 und 260 SchKG; Art. 49 KOV. – Ein allfälliger Prätendentenstreit über die Zugehörigkeit einer gewöhnlichen, nicht in einem Wertpapier verkörper- ten Forderung erfolgt nicht im Aussonderungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG. In einem solchen Fall ist das Konkursamt befugt, die Gläubigerei- genschaft eines Drittansprechers einer zunächst zur Konkursmasse gezoge- nen Forderung formlos zu anerkennen und – falls sie diese bereits eingezo- gen hat (Art. 243 SchKG) – herauszugeben. Allerdings hat es im summarischen Verfahren zuvor gemäss Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG einen Gläubigerbeschluss auf dem Zirkularweg herbeizuführen. Aus den Erwägungen:

E. 1a Die Beschwerdeführerin macht weder Tilgung noch Hinterlegung der Schuld noch Verzicht der Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses gel- tend (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG). Sie beruft sich hingegen darauf, dass sie aufgrund des eingereichten Status' per 11. Februar 2003 der Meinung sei, dass anstelle des Konkurses ein Nachlass mit einer vernünftigen Dividen- de (unter richterlichem Schutz) durchgeführt werden könne. Da durch die Anlagen, die sich im Besitz der Beschwerdeführerin befänden, ein innerer Wert zu Weiterführungszwecken bestehe, glaube sie, dass sie innert nützli- cher Frist einen Investor haben werde, der die Gesellschaft übernehme. Gemäss letzter Information des Kapitalgebers, sei in der nächsten Zeit mit dem Eingang der Gelder zu rechnen. Im Moment sei sie (die Beschwerdefüh- rerin) aber nicht in der Lage, mehr als den erwähnten Status abzugeben.

E. 1b Gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG kann das Gericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung oder eine Notstundung anhängig gemacht hat. Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, dass sie ein sol- ches Gesuch nach Art. 293 Abs. 1 SchKG mittlerweile beim zuständigen Nachlassrichter eingereicht hätte. Ein Nachlassstundungsgesuch wäre denn auch zu begründen und müsste durch einen Entwurf eines Nachlassvertra- ges sowie einer Bilanz und einer Betriebsrechnung oder entsprechender Un- terlagen, aus denen die Vermögens- und Ertragslage ersichtlich ist, sowie von einem Verzeichnis der Geschäftsbücher begleitet sein. Die vorliegende Beschwerde würde diesen Anforderungen jedenfalls in keiner Weise genü- gen, so dass sich die Frage einer allfälligen Weiterleitung an den zuständigen Nachlassrichter zum vornherein nicht stellt. Im Übrigen würde es sich dabei um ein unzulässiges echtes Novum handeln, weshalb auch aus diesem Grunde darauf nicht eingetreten werden könnte.

E. 1c Nach Art. 173a Abs. 2 SchKG kann das Konkursgericht sodann seinen Entscheid über den Konkurs auch von Amtes wegen aussetzen, wenn An- haltspunkte für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages bestehen; diesfalls überweist es die Akten dem Nachlassrichter. Dass solche Anhalts- 193

punkte bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestanden hätten, legt die Be- schwerdeführerin nicht dar. Ihre blosse Behauptung in der Beschwerde, dass sie bei der Konkursverhandlung ihre Aussichten auf ein erfolgreiches Nach- lassbegehren nicht hätten deponieren können, genügt hierfür jedenfalls nicht. Der nun im Beschwerdeverfahren vorgelegte Status und die weiteren Unterlagen (Darlehensvertrag zwischen der R. AG und Herrn S. vom 5. Juli 2002 und Schreiben der N. Ltd. an die S. AG vom 3. April 2002) vermögen in keiner Weise Anhaltspunkte für das Zustandekommen eines Nachlassver- trages zu vermitteln. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die beiden letztgenannten Dokumente, deren Ausstellung im Übrigen mehr als ein hal- bes bzw. ein ganzes Jahr zurückliegt, im vorliegenden Zusammenhang zu interpretieren sind. Die Beschwerdeführerin verliert darüber in ihrer Be- schwerde kein Wort. Selbst wenn die Rechtsmittelinstanz diese Unterlagen entgegen des Novenverbotes gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG noch berück- sichtigen könnte, wäre der Beschwerdeführerin damit nicht geholfen. Justizkommission, 17. April 2003 Art. 242 und 260 SchKG; Art. 49 KOV. – Ein allfälliger Prätendentenstreit über die Zugehörigkeit einer gewöhnlichen, nicht in einem Wertpapier verkörper- ten Forderung erfolgt nicht im Aussonderungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG. In einem solchen Fall ist das Konkursamt befugt, die Gläubigerei- genschaft eines Drittansprechers einer zunächst zur Konkursmasse gezoge- nen Forderung formlos zu anerkennen und – falls sie diese bereits eingezo- gen hat (Art. 243 SchKG) – herauszugeben. Allerdings hat es im summarischen Verfahren zuvor gemäss Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG einen Gläubigerbeschluss auf dem Zirkularweg herbeizuführen. Aus den Erwägungen:

E. 3 a) Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die Fristansetzung des Konkursamtes im Zirkular vom 7. Januar 2003 sei in Anwendung von Art. 49 KOV erfolgt, wonach im summarischen Verfahren in wichtigeren Fäl- len eine Fristansetzung zu erfolgen habe, welche mit der Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu verbinden sei. Der Wortlaut dieser Bestimmung lasse keine Zweifel offen: Eine Fristansetzung im summari- schen Verfahren sei zwingend mit der Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu verbinden. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gesche- hen. Entsprechend habe das Konkursamt eine neue Frist anzusetzen, in wel- cher der Vorschrift von Art. 49 KOV Genüge getan werde.

b) Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Art. 49 KOV steht im Zu- sammenhang mit Aussonderungsansprüchen gemäss Art. 242 SchKG, wie sich aus der Systematik von Art. 45 ff. KOV klar ergibt. 194

E. 3a Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die Fristansetzung des Konkursamtes im Zirkular vom 7. Januar 2003 sei in Anwendung von Art. 49 KOV erfolgt, wonach im summarischen Verfahren in wichtigeren Fäl- len eine Fristansetzung zu erfolgen habe, welche mit der Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu verbinden sei. Der Wortlaut dieser Bestimmung lasse keine Zweifel offen: Eine Fristansetzung im summari- schen Verfahren sei zwingend mit der Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu verbinden. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gesche- hen. Entsprechend habe das Konkursamt eine neue Frist anzusetzen, in wel- cher der Vorschrift von Art. 49 KOV Genüge getan werde.

E. 3b Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Art. 49 KOV steht im Zu- sammenhang mit Aussonderungsansprüchen gemäss Art. 242 SchKG, wie sich aus der Systematik von Art. 45 ff. KOV klar ergibt. 194